2013年10月8日，浙江省绍兴市越城区人民法院裁定受理艾尔派克（中国）有限公司及其关联企业浙江艾尔派克包装材料有限公司的合并破产清算一案，并于同日指定绍兴宏泰会计师事务所有限公司担任管理人。管理人接手后，通过书面方式通知有联系地址、方式的债权人及时申报债权，并公告通知债权人应于2013年11月30日前向管理人申报债权。2014年4月28日，法院召开第二次债权人会议，通过了艾尔派克（中国）有限公司及浙江艾尔派克包装材料有限公司破产财产分配方案。2014年5月10日，越城区人民法院裁定认可第二次债权人会议通过的《艾尔派克（中国）有限公司及其关联企业浙江艾尔派克包装材料有限公司破产财产分配方案》。管理人于同年5月20日刊登公告告知债权人本次分配为第一次分配，确定于2014年6月5日开始实施。2014年6月4日，原告戴马潮向管理人邮寄债权申报表一份，要求对其债权本金3900万元及相应利息进行确认。同年7月10日，原告戴马潮向越城区人民法院提起诉讼，要求确认债权并由管理人承担损害赔偿责任。8月28日，管理人向原告寄送债权审查表一份，对其债权本金1416万元予以确认。

   越城区人民法院认为，本案的争议焦点为管理人在履职过程中是否存在过错。

   第一，根据《企业破产法》第四十四条“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利”及第四十八条“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权”的规定，《企业破产法》属程序法，参与破产程序一般需以债权申报为前提。同时，债权人对于债务人的资产状况负有注意义务，其应在人民法院确定的债权申报期限内申报债权，否则将可能导致无法参与分配；

   第二，被告庭审中陈述其在未通过越城区人民法院、公安机关获取原告联系方式的情形下，又通过相关人与原告取得联系，当时原告口头表示不申报债权，根据被告的上述陈述，其当时已对原告的债权人身份进行了确认，并曾联系过原告，但其仅凭债权人的口头弃权即确定原告不具有债权人的地位过于轻率，且对于其所陈述的原告存在口头弃权的行为，被告亦未能提供证据；

   第三，根据被告的上述陈述，被告在制作分配方案并提请债权人会议表决时应当明知无证据表明原告已明确放弃权利，其在制作债权分配方案时应当考虑到该事项，对于原告已被刑事判决书认定的损失，应按分配比例予以预留并提交债权人会议就预留金额、时间等事项进行表决。由于被告未考虑上述情形，导致原告丧失了按照第一次分配方案确定的数额进行分配的可能，被告对此未尽到勤勉尽责的义务，对原告的损失存在一定过错。现原告认为被告对其无法参与第一次分配存在过错并要求其承担赔偿责任，越城区人民法院认为，原告未及时申报债权对于其损失具有主要过错，被告未尽勤勉尽责的义务对原告的损失具有次要过错，根据过错相抵规则，越城区人民法院确定被告赔偿的比例为40%即107616元（269040元X40%）。判决如下：被告绍兴宏泰会计师事务所有限公司赔偿原告戴马潮人民币107616元，于本判决生效之日起十日内履行。上述案例可以让我们对破产管理人履职风险有一个形象直观的认识，系统认识管理人的履行职务风险需要结合管理人的法定职责分析。

    破产管理人制度是一个舶来品，源自古罗马时代的大法官鲁提利乌斯·鲁夫斯创设的“财产趸卖”程序中“保证人”这一概念。从现代法律规定来看，破产管理人是指法院受理破产案件后指定的在法院监督下管理破产企业财产的行为主体，有管理破产财产平时开支，参加诉讼、仲裁，召开债权人会议等法定职责。破产管理人在其他国家的称谓各有不同，大陆法系国家一般称之为管理人或者管财人，英美法系国家一般称之为执行人、办公负责人或者受托人，而联合国国际贸易法委员会则将其统称为破产代表。虽然在称谓上的区别体现了各国对于破产管理人职责定位的区别，但是制度的设立目的及价值追求都是相同的。

   我国破产管理人制度的正式确立应当是在2006年《企业破产法》的颁布后。虽然我国于1986年就颁布了《企业破产法（试行）》，但是当时的“清算组”概念并不能完全体现破产管理人的职能特性，且由于缺乏必要的相关法律规定的支撑，实务功能性并不高。经过十余年的发展，我国已经形成以《破产法》为主，最高院司法解释辅助完善的破产管理人制度体系。

   一、明确职责：从法律规定看管理人的职责

   《企业破产法》第二十五条规定了管理人的职责，可以归纳为四个方面：

   （一）全面接管破产企业。包括接管债务人的全部资产（有形资产、无形资产）、全部财务资料（财务账册、审计报告、工资手册、债权债务清册等）、全部文件资料（人事行政文件、债权债务资料、正在进行的诉讼或仲裁资料）、各种印章、营业执照等资料。

   （二）调查、清理并保管破产财产。包括调查债务人财产状况，制作财产状况报告；管理债务人的财产，防止破产财产遭受损失，损害债权人利益；追回被他人占有的财产；清收债权；要求未尽出资义务的缴足出资；对于债务人违反破产法第三十一条、三十二条的行为行使撤销权等等。

   （三）作为债权人自治的执行机构，代表破产企业进行必要的民事及其它活动。进入破产程序后，由管理人作为破产企业的诉讼代表人，参与破产企业的全部诉讼、仲裁活动；决定债务人的内部管理事务；根据工作需要，聘请必要的工作人员，为债权人公共利益决定债务人的日常开支和其它必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；决定履行或解除原合同；提议召开债权人会议。

   （四）对破产财产依程序进行评估、变价和分配。对破产财产委托评估的前提下，编制财产分配方案，依法定程序获得法院裁定认可，进行分配后，依程序注销债务企业，终结破产程序。

   二、风险分析：从办案实践看管理人的履职风险

   我国企业破产法第二十七条规定管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。第一百三十条规定管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。虽然立法上没有将“勤勉尽责，忠实执行职务”规定清晰，但作为管理人制度上专业性的特点，对管理人也意味着更高的专业技能和职业道德要求。履职过程中不能存在主观故意不应为之而为之，亦不能出现重大过失，给债权人造成不应有的损失。管理人履职过程中的风险点主要体现在：

   （一）债权申报通知与审查

   债权申报通知与债权审查所产生的风险存在以下几个方面：

   1.由于未及时送达债权申报通知，导致债权人无法按时申报债权导致的风险。对于这类风险的预防，管理人应从通知的渠道着手，对已知的债权人，可以通过公开的渠道了解到对方的联系方式，进行点对点的通知；对未知的债权人，应当通过公告的方式进行送达。按照最高法院的要求，在“全国企业破产重整案件信息网”发布公告是必须的渠道，有必要时还可以在报纸发布公告。

   2.由于债权人通过邮寄方式申报债权所导致的风险。为规避风险，原则上，应当要求债权人采用现场申报的方式以核对原件、核实申报人信息；对执意通过邮寄申报的，管理人应当通过电话（在许可的条件下录音）或其他可以保留确认过程的方式，与债权人对收到的债权申报文件份数进行确认。包括债权人会计人员提供的账号是否与预留账号一致、收到邮寄文件的份数是否与债权人发出的文件一致等。

   3.由于债权审查不严谨所导致的风险。管理人应制定债权审查规则，在审查债权时应当坚持形式审查和实质审查相结合的原则。（1）形式审查：管理人对债权人的债权申报形式进行审查，包括是否采用书面形式、是否在申报期限内申报、是否提交了证实债权申报主体资格、证实债权是否成立、债权数额和有无财产担保的证明材料。（2）实质审查：管理人应当根据下列原则对债权申报的实体内容进行审查：有生效法律文书确认的，应当根据生效法律文书确认债权，但超过申请执行时效的债权不列入破产债权；无生效法律文书确认，但证据真实、合法、充分，或者虽然证据不足，但债务人财务记录有明确记载或者有其他证明文件的，应当根据证据、财务记录或者其他证明文件确认债权。此外，对于债权应当逐笔审查，即对于每一笔债权的主体、时间、事实、数额等进行审查。

   （二）破产财产的接管、管理、处分

   管理、处分破产财产，是指管理人接管破产企业后，通过对破产企业财物的清理登记，依法行使对破产企业财产的管理、处分的权利。对于破产财产的接管、管理和处分关系到破产程序的顺利进行，以及最大限度维护债权人的利益，对此，管理人应当注意以下可能出现的风险：

   1.接管风险。该风险主要包括接管手续不全和接管过程无见证。为了降低风险，管理人在接管破产财产时，应当进行现场核查，并请债务人公司高管、评估公司人员、安保人员等一并到场，最好能做到对接管过程全程录像。

   2.管理风险。管理人应当妥善保管破产财产，避免出现保管不当、保险缺失的现象。管理破产财产的安全一直存在诸多难题，如大型动产设备的一小部分零件、易移动的小型动产、废物料、隐蔽式的地下设备等，对此，管理人团队中可以专门安排破产财产管理的负责人，定期对破产财产进行核查。特别是对于土地、矿山等不动产，应当设立警告牌，并安排人员定期巡视，防止出现因管理疏忽而导致土地被侵占（例如堆放垃圾、渣土等）情况的出现。

   3.处分风险。处分财产将为破产清算做好准备工作，但是在处分财产的过程中，应重点关注低价处理财产、存在权利瑕疵的财产处置、破产企业持有的股权处置等风险点。对此，管理人应当公开选聘专业的评估机构对破产财产进行评估，防止低价出售；对于存在权利瑕疵的财产，例如存在租赁或者占有状态的不动产，管理人应谨慎处理，避免导致资产变现受阻或者资产变价缩水，从而导致纠纷产生；破产企业所持股权，应当采取拍卖的方式处置。财产处分要坚持原则性和灵活性相结合，需要采取特别处置的，需要通过债权人会议或者债权人委员会通过。

   （三）怠于对外催收债权的损失

   由于管理人不积极催讨对外债权，导致债权不能收回，或者超过诉讼时效，或者证据灭失的，管理人对此将面临赔偿责任。因此，在接管破产企业时，可以进行尽职调查。管理人应通过尽职调查，全面的了解债务人的情况，采用信息化管理，从而避免在履行职务过程中，因遗漏而导致没有履行职责，从而导致给债权人、债务人或者第三人造成损失的情况。

   （四）对应撤销、追回事项的消极行为

   撤销应撤销的行为、追回应追回的财产，是管理人的核心业务，也是考察管理人工作能力的重要指标。破产法第31条、第32条，明确了应撤销的情形；同时破产法第33条、第35条、第36条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第24条，明确了应追回的情形。管理人在涉及相关财产的处理上，应当严格依照相关规定执行，避免出现由于消极行为所导致的履职风险。

   （五）对破产企业董监高违反忠实勤勉义务应追究而不追究

   破产企业的董监高可能存在违反忠实勤勉义务的情况，管理人存在应当追究却不追究所导致的履职风险。对此，应当明确管理人对于哪些董监高违反忠实勤勉义务的行为应当追责。《中华人民共和国公司法》第21条、第112条、第124条、第148条、第149条，破产法第36条，公司法司法解释二第19条等条款对此有详细的规定，其中违反忠实义务的行为包括损害型关联交易、同业竞争、收取回扣、泄露公司秘密等；违反勤勉义务的行为包括董事会违法决议、协助股东抽逃资金等。在管理人履职过程中，为了及时追究破产企业董监高违反忠实勤勉义务的责任，管理人应当做到如下几点：

   1.管理人应当是破产企业董监高违反忠实勤勉义务的发现者。管理人在履行职责时，可能通过直接发现，或者破产企业股东、债权人的举报发现破产企业董监高违反忠实勤勉义务的行为，管理人应当如实向债权人会议反映。

   2.在债权人会议作出对涉及违反忠实勤勉义务的董监高追责的决定后，管理人是该决定的执行者。管理人应当通过外部手段，即向人民法院提起诉讼；或内部和解的方式对违反忠实勤勉义务者进行追责。

   3.在结束追责后，管理人应当将通过追责获得的财产、赔偿划归破产财产。

   三、应对之策：管理人履职风险的防范

   基于对管理人风险的初浅认识，笔者认为可以从以下几个方面防范：

   （一）严格依法办案，真正做到勤勉尽责、忠实履职。加强对破产法、公司法、民事诉讼法等法律的学习，提升自身业务水平，精通专业知识是做好管理人工作的前提条件。《企业破产法》关于破产管理人的义务和法律责任的规定不够具体，只是总括性地规定了未勤勉尽责、忠实履行职务并且造成损害的，应当承担赔偿责任。破产法规定的不具体并不代表破产管理人可以免于承担相应的责任，相反，由于法律没有给破产管理人的行为划出明确的界限，反而会使破产管理人在处理破产事务的过程中如履薄冰，因为破产管理人的任何不当行为都可能会被认定为“未勤勉尽责、忠实履行职务”。在此情况下，如果破产管理人在办案过程中没有严格依照法律规定，不遵守法定程序或者将自己置于监督之外，一旦对利害关系人造成损害，很难免责。因此，严格依法办案，遵守法律程序，自觉接受监督，避免贻人口实，对律师控制和防范执业风险非常重要。

   （二）破产管理人应明确债权人会议是全体债权人的自治机构，管理人是受人民法院的指定，担任债权人自治的顾问机构和执行（代表）机构，因此在债权人会议或债权人委员会的授权下行使管理职责，并与人民法院保持密切的联系与沟通，可以有效防范风险。根据破产的司法干预原则，是否宣告企业法人破产以及整个破产程序都必须在法院的监督和指导之下进行，非经法院的司法审查和干预不产生破产的法律效果。我国法律亦明确规定破产管理人由人民法院指定，向人民法院报告工作。根据《企业破产法》的规定，破产管理人实施涉及土地、房屋等不动产权益的转让，探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让，全部库存或者营业的转让，借款，设定财产担保，债权和有价证券的转让，履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，放弃权利，担保物的取回，以及对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为时，须及时报告债权人委员会；未设立债权人委员会的，应当及时向人民法院报告。在第一次债权人会议召开前，实施上述行为应当经人民法院许可。此外，破产管理人决定继续或者停止债务人的营业时，在第一次债权人会议召开前，应经人民法院许可。

   （三）加强与债权人、债务人、关系人的沟通，取得相关当事人的信任。债权人、债务人或者其他利害关系人对破产管理人产生误解，往往不是因为破产管理人处理破产事务不够出色，而是因为破产管理人疏于与他们进行及时有效的沟通。破产管理人的工作繁而复杂，债权人、债务人等利害关系人对此很难了解，但是破产管理人的工作又与债权人、债务人等利害关系人的利益息息相关，因此债权人、债务人等利害关系人对此需要了解和掌握。在沟通不足的情况下，债权人、债务人等利害关系人难免会产生猜忌，担心破产管理人暗中损害自己的利益。相反，一旦破产管理人与他们进行及时有效的沟通，主动将自己的行为暴露在债权人、债务人和其他利害关系人的视线之下，容易取得他们的理解和信任，有利于破产工作的顺利进行。另外，加强与债务人、债权人和其他利害关系人的沟通，了解各方的利益需要，便于破产管理人在工作中进行利益协调，减少矛盾发生的可能性。

   （四）建立完善的内部风控体系，从各方面严格把关，规范管理人债权审核行为、货币资金的管理、公开选任审计、评估、安保、保险机构，公开处置破产财产等，避免管理人职业风险。应建立破产案件各项工作管理制度，如印章管理制度、财产管理制度、债务人事务审批流程、收付款管理制度、债权审查规则等等，实现工作流程化、流程标准化、标准明确化。