危险驾驶罪免刑实证研究（下）

• 贺洪波

     三、困扰危险驾驶罪免刑司法实践的主要因素
　　 尽管在当前的刑事司法实践中，纷繁复杂的危险驾驶罪案、严格有效的行政前置处罚、谦抑节制的刑罚适用理念已然成为了切实地推动刑事法官及法院作出免刑判决的巨大“正能量”，但同时也不容忽视的是，免刑依据的刑法理论分歧、免刑标准的个案适用困惑、免刑后果的公众认同顾虑仍然在现实地制约着危险驾驶罪的免刑实践。
　　 (一)免刑依据的刑法理论分歧
　　 由于危险驾驶罪案件在发案方式上一般为民警当场查获，只有极少数案件具有自首等法定免刑情节。那么，对于不具有自首等法定免刑情节的绝大多数危险驾驶罪案件而言，能否视个案情况，直接根据我国《刑法》第37条关于免刑的规定，对犯罪人作出免刑判决呢?对此，我国刑法理论尚存在较大分歧。其中，一种颇具代表性的观点认为，我国《刑法》第37条所规定的不是独立的免予刑事处罚事由，只是其他具体的免予刑事处罚情节的概括性规定。因此，当个案中不具备《刑法》规定的自首、立功等法定免刑情节时，不能直接根据《刑法》第37条作出免刑判决[6]。与之截然不同的另一种代表性观点认为，有的情况下，即使行为人不具备自首、立功等法定免刑情节，但综合全案考量，认为确属犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，也可以根据《刑法》第37条作出免刑判决[7]。由此可见，刑法理论界在对《刑法》第37条的解释立场上，尚存在可以作为独立免刑适用依据和不可以作为独立免刑适用依据两种截然不同的解释路径。
　　 在如此“理论反对理论”的刑法理论分歧背景下，一些审判人员在办案过程中也时感困惑，特别是受某种理论观点影响较大的年轻法官们，在办理这类型案件时存有较大的理论“前见”。这种理论“前见”致使他们即便是在综合认定全案确属情节轻微的，也不敢大胆地适用《刑法》第37条作出免刑判决，而是以作出缓刑判决甚至是拘役实刑取而代之。这也是造成司法实践中醉驾案件的量刑结果呈现出判处拘役实刑不多，而缓刑居多、免刑较少的重要原因之一。
　　 (二)免刑标准的个案适用困惑
　　 在危险驾驶罪的免刑实践中，即便是认为在不具备自首、立功等法定免刑情节的情况下也可以直接根据《刑法》第37条对犯罪人作出免刑判决，但也依然存在免刑标准的个案适用困惑问题。因为根据《刑法》第37条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”但这里的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”是一个十分抽象模糊的适用标准，立法和司法解释缺乏明确规定。对此，在危险驾驶罪的量刑实践中该标准应该如何把握，法官们在个案适用时往往倍感困惑。
　　 特别是，当前危险驾驶罪的立案标准是以血醇含量达到80mg/100mL的数额标准建构起来的。对于达到80mg/100mL之数额标准但超过90mg/100mL、100mg/100mL，甚至是超过120mg/100mL、130mg/100mL的案件，一些法官仍然依循着一种重数额甚至是唯数额论的隐性思维逻辑，其在判断犯罪情节是否轻微时，往往重血醇含量、轻其他犯罪情节，致使一些本可能属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的案件也被判处了刑罚。这在一定程度上制约着危险驾驶罪的免刑实践。
　　 (三)免刑后果的公众认同顾虑
　　 长期以来，人们对刑法往往有着过高的希冀，当某种危害社会的现象普遍化、引起社会情感剧烈波动的时候，便总是希冀通过刑法、通过对犯罪人施以重刑来解决[8]。特别是我国自改革开放以来，“尽管社会在快速的发展，对刑法的理性认识也在逐渐加深，但是民众对刑法的心理依赖感仍然没有明显的减弱，一旦出现较有影响力的社会事件，条件反射式的应对措施仍然是采用刑罚归责的方式予以解决”[9]。而备受质疑的危险驾驶行为入罪便是切实地受到此种重刑主义观念“惯性”的驱使的集中体现。因为它将原本属于治安处罚的行为类型在缺乏充分论证但却在社会舆论、网络民意的裹挟之下，以“尊重民意”“保障民生”之名，以极富“立法理想主义和浪漫主义”的思维方式迅捷地拔高升格为刑事犯罪行为[10]。
　　 在这样的立法背景和大众观念趋势下，“面对整个社会对刑法寄予过高的‘救火’治世的期望”[11]，如果对危险驾驶罪犯罪人作出免刑判决，特别是在重大节假日前后时段对危险驾驶罪犯罪人作出免刑判决，或者是对公职人员作出免刑判决，一些法官顾虑这样的判决不易被公众认同，特别是担忧这样的判决被一些新闻媒体关注和炒作，给法院带来舆论压力，甚至引发网络群体性事件。进而，他们更愿意抱着不作、少作免刑这样的“出头”判决，以防被关注、被质疑；他们更愿意代之以实刑或是缓刑判决，以彰显“顺应民意”、严厉打击危险驾驶犯罪的司法决心。
　　 四、危险驾驶罪免刑司法实践的优化路径
　　 (一)务实地缝合免刑理论分歧
　　 对于我国《刑法》第37条能否作为独立免刑依据适用的前述理论分歧，笔者赞同肯定论的观点，即《刑法》第37条可以作为独立免刑依据适用。在学理根据上，结合否定论的观点，笔者持肯定论的主要理由可以从立法术语的明确性祛魅、条文位置的非情节性释疑、适用程序的不协调性澄清、适用后果的消极性辨正等4个方面展开论述。对此，笔者已另文专述[12]，故这里不再从纯粹的学理上展开细致讨论，只是仅从司法实践中个案殊情的现实需求看，应当认可《刑法》第37条具有独立的免刑功能，即犯罪人在不具备其他刑法条文规定的自首、立功等法定免刑情节时，若综合全案考虑，确属犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，该条文可以作为独立的免刑依据适用。兹略举一例予以说明。
　　 在A法院审结的赵某某危险驾驶罪免刑案中，赵某某(化名)于某日晚23时许，在A区某镇上的朋友家饮酒后驾驶无牌照的二轮摩托车并搭载贾某某(化名)往A区城区方向行驶，途中由于赵某某操作不当，其驾驶的摩托车撞上了路旁的行道树，致使赵某某本人受重伤并当场晕倒过去，搭载的贾某某受轻伤，车辆严重受损。贾某某当场拨打110、120求助。后经依法鉴定，赵某某血液中酒精含量为105.5mg/mL，同时，经查赵某某未取得机动车驾驶证，系无证驾驶。本案中，赵某某具有无证驾驶、载人驾驶、驾驶无牌照车辆、发生交通事故并致二人受伤等不宜从宽处罚的典型情节。对此，承办法官认为，赵某某虽然血液中酒精含量已达到105.5mg/mL，且具有多个酌定从重处罚情节，但赵某某案发后如实供述自己罪行，积极赔偿被害人朱某某经济损失，并真诚悔过道歉，特别是考虑到他本人在此次事故中因自己的犯罪行为受到了严重的伤害(重伤)，已经受到了事实上的极大惩罚，故综合全案情节，属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形。后经A法院审判委员会讨论决定，作出了赵某某构成危险驾驶罪但免予刑事处罚的判决。判决后，赵某某没有上诉，检察院也没有抗诉。
　　 本案中，犯罪人赵某某虽然没有自首、立功等法定免刑情节，但综合全案，承办法官及A法院认为，其确属犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。在这一判断过程中，赵某某本人因为自己的犯罪行为而遭受了重伤这一尤值怜悯的情节，对于法院作出免刑判决起到了至关重要的作用。否则，在类似案件中，若不允许法官根据个案中的具体犯罪情节和犯罪人的具体情况，审慎地根据《刑法》第37条关于免刑的规定对犯罪人作出免刑判决，以在施与犯罪人有罪认定及罪犯宣告的惩罚基础上，兼顾对其教育改造、利其复归社会，进而致使犯罪人因刑法理论对立法规定的不当解释而变相地承担不必要的刑罚处罚，这对犯罪人显然是不公平的，亦有违刑法乃从根本上保护被告人之“自由大宪章”的基本法治理念和立法初衷。可见，适应社会是刑法永恒的实践话题。而在当前的立法资源和社会背景下，我们认为，刑法理论应当务实地缝合免刑理论分歧，认可《刑法》第37条的独立免刑功能，对类似案件直接依据《刑法》第37条作出免刑判决提供理论支撑。进而，通过该条文的开放性功能来回应现实生活中各种可能的复杂情形，为刑事司法实践留下抽象的刑法条文应对具象的个案殊情以留存足够的解释空间。
　　 (二)综合地构筑免刑适用标准
　　 “规则只是一件不够锋利的粗糙工具，而个案判断则能在更大程度上实现公平和精确。”[13]尽管《刑法》第37条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”确实比较抽象模糊，司法实践中对危险驾驶罪“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”之判断亦尚无明确的立法或司法解释规定。但难以判断并不意味着不需判断、不能判断、不去判断。对此，正如像盗窃罪等数额犯量刑时不能唯数额论一样，虽然当前我国规定以血醇含量达80mg/100mL为危险驾驶罪的立案标准，但在对危险驾驶罪量刑时不能唯80mg/100mL这一数额标准论[14]。而应当植根立于免刑的理论基础，循着渐次考量“罪责限度—特殊预防需要—一般预防需要”思路，来渐次分别理解《刑法》第37条中的“犯罪情节轻微”“不需要判处刑罚”“可以免予刑事处罚”，进而结合危险驾驶罪建构其免刑适用标准并在各危险驾驶罪个案中结合车辆状况、驾驶环境、查获方式、犯罪后果、审前处遇、罪后表现等情节，综观全案，综合判断犯罪情节是否轻微，是否有必要判处刑罚。这种免刑适用思路的理论基础是预防性的综合刑罚目的观，即刑罚的严厉程度由罪责的限度限制，在此基础上，只要根据特殊预防的考虑认为是必要的，而根据一般预防的考虑也不反对，那么刑罚就可以不达到罪责的程度[15]。这就要求首先从罪责角度考虑，危险驾驶罪本身是轻微犯罪，犯罪人罪责程度较低且在审前程序中已接受严格有效的行政处罚，在对犯罪人作有罪认定及罪犯宣告的基础上，不再对之判处刑罚亦通常在人们报应情感所能容许的限度内；其次从预防危险驾驶罪犯罪人再次犯罪的角度而言，对符合以上条件的犯罪人，没有进一步运用判处刑罚的方式来实现特殊预防的需要；最后从一般预防的角度考虑，对危险驾驶罪犯罪人不判处刑罚也不会在客观上起到鼓励他人模仿犯罪的负面效果。
　　 鉴于危险驾驶罪是典型的抽象危险犯，对危险犯量刑时应以犯罪人的行为危险程度为依据。而危险驾驶行为的危险程度主要是通过(但不限于)血醇含量体现出来的。因此，可以以血醇含量为主，辅以其他情节来综合地构筑危险驾驶罪的免刑适用标准。具体而言，可以以血醇含量为基准分情形考虑如下：对于血醇含量达到80mg/100mL但尚未超100mg/100 mL(超过部分不足立案标准80mg/100mL的1/4)，不具有无证驾驶、载人驾驶、运载危险物品驾驶、驾驶无牌照车辆、逆向驾驶、在高速路或城市快速路上驾驶、在人车流量大的路时段驾驶、因危险驾驶发生交通事故、因危险驾驶曾受过行政或刑事处罚、抗拒民警检查或其他严重违反交通运输管理法规行为的情节，且认罪悔罪态度较好的，原则上应当免予刑事处罚；对于血醇含量达到80mg/100mL但尚未超过120mg/100mL(超过部分不足立案标准80mg/100mL的1/2)，具有无证驾驶、载人驾驶、运载危险物品驾驶、驾驶无牌照车辆、逆向驾驶、在高速路或城市快速路上驾驶、在人车流量大的路时段驾驶、因危险驾驶发生交通事故、因危险驾驶曾受过行政或刑事处罚、抗拒民警检查或其他严重违反交通运输管理法规行为等情节之一，但认罪悔罪态度较好，且具有机动车驾驶证已被公安机关吊销、发生交通事故给他人造成损失的已积极赔偿损失的，可以免予刑事处罚；虽不符合前述两种免予刑事处罚的情形，但犯罪人因自己的危险驾驶行为受到严重伤害(轻伤及以上)或者具有其他显可悯恕情节，再判处刑罚明显不当的，也可以免予刑事处罚。依此建构的危险驾驶罪免刑适用标准，可以在审慎用刑的前提下较为灵活地因应复杂的危险驾驶罪案对免刑的现实需求，进而取得较好的司法效果。
　　 (三)理性地扬弃重刑主义观念
　　 在务实地缝合免刑理论分歧、综合地构筑免刑适用标准的基础上，还需理性地扬弃重刑主义观念。免刑意味着对有罪必(刑)罚观念的突破，而有罪必(刑)罚观念又往往是深深地镶嵌在重刑主义观念之中的。但须知，免刑不等于免责，有罪不等于必(刑)罚。免刑(以及在免刑基础上视个案情况可辅以一定非刑罚处罚措施)是我国《刑法》规定、与刑罚互为补益的刑事责任实现方式，是现代文明社会“合理地组织对犯罪的反应”之需。危险驾驶罪免刑不等于不追究危险驾驶罪犯罪人的刑事责任，相反，对一些情节轻微的危险驾驶罪犯罪人理性地免予刑事处罚，是在宽严相济刑事司法政策的指引下，实现量刑个别化之需。特别是在犯罪人本人或近亲属已经在危险驾驶行为中受伤或者遭受了其他严重后果的情况下，应当牢固树立人本主义刑法观[16]，充分重视这种“天罚”遭遇给犯罪人带来的痛苦及惩罚价值，在量刑时酌情考虑，能不判刑的尽量不判刑。毕竟，“如果因为惩罚并非由国家施加而认定罪犯所受苦难不能成为减刑(甚至免刑)的条件，这似乎过于无情”[17]。
　　 当然，要实现在全社会理性地扬弃重刑主义观念的宏伟目标，是一个极为漫长的过程。但对于普通民众而言，“案例具有直观性，是看得见的法典，是摸得着的规则”[18]，通过个案传达出来的正义是最透明、最直观、最真切的正义。因此，当下人民法院应当以危险驾驶罪免刑司法实践为契机，在危险驾驶罪免刑判决中加强量刑说理，积极以法治的方式回应民众和社会舆论对免刑判决的可能质疑，实现对民众重刑主义观念和心理惯性的合理疏导，进而通过一个个免刑案件的叠加效应，以逐渐地引导民众理性地扬弃重刑主义观念，以逐渐地织就起推动我国刑罚轻缓化进程的司法之维。
　　 五、结语
　　 综观人类刑罚发展史，刑罚不仅是一种社会现象，同时也是一种历史现象，有一个产生、发展和消亡的过程，刑罚轻缓化是这一演变过程的必然。在这个渐进的演变过程中，既离不开“宏图大志”型的历史展望，也离不开“小心求证”般的理论反思，更离不开“勇往直前”式的实践探索。而在我国的刑事法治实践中，从来没有一个刑法罪名，在法律刚生效施行之时，最高司法机关就紧急要求下级法院应当高度重视，应当慎重稳妥，也从来没有一个刑法罪名，在法律刚生效施行之后，基层司法机关就自觉地围绕着该罪名探索着免刑之道。这无疑为在司法层面整体上推动我国的刑罚轻缓化进程提供了绝佳的历史机遇。
　　 当前不容忽视的是，我国的刑罚结构总体偏重、我国的重刑主义观念在各个层面仍有较大市场、我国的刑罚轻缓化进程仍然步履维艰。但以刑罚轻缓化的视角观之，法定刑设置最轻的危险驾驶罪之免刑适用与法定刑设置最重的严重暴力犯罪之死刑控制无疑共同构筑起了推动我国刑罚轻缓化进程的“至轻至重”之两端。因此，倘若我们通过对“至轻”者(危险驾驶罪免刑适用)的下拉式努力和对“至重”者(严重暴力犯罪死刑控制)的下压式努力之两端合力，势必能极大地推动我国的刑罚轻缓化进程。在这个意义上讲，如何以当下危险驾驶罪免刑司法实践为契机开掘出更富有现实意义的理论命题，探索出更为合理、更具操作性的免刑方法，以在整体层面推动我国的刑罚轻缓化进程，仍将是摆在刑法理论面前的一大现实课题和肩负于当前和今后一段时期的未竞法治使命。

来源：《重庆理工大学学报：社会科学版》2016年第4期