一、基本案情

原公诉机关济南市天桥区人民检察院。

原审被告人李胜武（曾用名李小字），男，1980年2月13日出生于河南省伊川县，汉族，初中文化，系山东臻誉投资管理有限公司副总经理，住伊川县鸣皋镇，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月27日被逮捕。

上诉人（原审被告人）蒿燕，女，1972年7月16日出生于山东省济南市，汉族，大专文化，系山东臻誉投资管理有限公司经理，住济南市历下区，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月28日被逮捕。

济南市天桥区人民法院审理查明：2014年3月20日，李红伟、何振波注册成立山东臻誉投资管理有限公司（以下简称臻誉公司），后以通过臻誉公司投资河北康博网络科技有限公司（以下简称康博公司）可获取高息为诱饵，采取业务员推销、散发宣传单的方式，向社会不特定公众宣传，诱使他人签订投资居间合同进行资金投资。同年8月12日，被告人李胜武与阮国超（在逃）通过股权转让的方式，从李红伟、何振波（均在逃）处接收了臻誉公司，阮国超任法定代表人，李胜武任副总经理，负责公司日常经营管理。同年9月25日，被告人蒿燕被聘为经理，负责公司业务管理。李胜武、蒿燕在任职期间，仍延续上述方式向社会不特定公众吸收存款，其中李胜武吸收李庆广等22名集资参与人投资共计1 443 000元，案发前已返还本金及利息236 547元，尚未返还1 206 453元；蒿燕吸收江廷福等22名集资参与人投资共计1 243 000元，案发前已返还本金及利息226 782元，尚未返还1 016 218元。2015年2月18日李胜武被抓获。同年8月24日，蒿燕接电话传唤主动到公安机关接受调查。

济南市天桥区人民法院审理认为，被告人李胜武、蒿燕的行为构成非法吸收公众存款罪。李胜武归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。蒿燕案发后接电话传唤主动到公安机关接受调查，如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。依照相关法律规定，被告人李胜武犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元，被告人蒿燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金五万元；继续追缴涉案赃款，发还集资参与人。

一审宣判后，公诉机关不抗诉。被告人蒿燕以“本案系单位犯罪，其系从犯，原判量刑过重”为由，提出上诉。

济南市中级人民法院审理查明的事实证据与一审相同。还查明，李红伟、何振波以臻誉公司名义诱使集资参与人签订投资居间合同向康博公司投资，资金经康博公司又转入李红伟、何振波账户由二人占有支配。原审被告人李胜武与阮国超接手臻誉公司后仍延续上述方式向公众募集资金，资金经康博公司后同样转入李红伟、何振波账户抵做李、何二人的臻誉公司“转让费”。

济南市中级人民法院认为，原审被告人李胜武以非法占有为目的，采取虚构集资用途、高息引诱的方式，骗取集资款，资金均未用于生产经营活动，致使绝大部分集资款不能返还，集资数额特别巨大，其行为依法应构成集资诈骗罪，原审判决认定其行为构成非法吸收公众存款罪不当，应予纠正。上诉人蒿燕受他人指使，违反国家规定，以高息为诱饵，向社会公开宣传，吸收资金，数额巨大，但没有证据证明其明知吸收资金的真实用途和去向，原审判决认定其行为构成非法吸收公众存款罪是正确的。李胜武为牟取个人利益接手臻誉公司，以公司名义虚构事实，募集资金，且公司并无其他合法经营，系以犯罪为目的经营公司，不构成单位犯罪；蒿燕在非法吸收公众存款犯罪中领导、指挥他人公开宣传、吸收资金，作用明显；原审法院综合考虑蒿燕的犯罪数额及系自首的量刑情节，已对其从轻处罚，量刑并无不当，上诉人蒿燕及其辩护人认为本案系单位犯罪，其系从犯，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。依照审理上诉案件，不得加重被告人刑罚的法律规定，对原审被告人李胜武的量刑不予加重。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款，对原审被告人李胜武依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对上诉人蒿燕依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第㈠项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，

1、维持济南市天桥区人民法院（2015）天刑初字第408号刑事判决第一项中对原审被告人蒿燕的定罪量刑部分及第二项赃款追缴部分，即被告人蒿燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金五万元；继续追缴涉案赃款，发还集资参与人。

2、撤销济南市天桥区人民法院（2015）天刑初字第408号刑事判决第一项中对原审被告人李胜武的定罪量刑部分，即被告人李胜武犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元。

3、改判原审被告人李胜武犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元。

    二、主要问题

被告人李胜武是否具有非法占有目的,其构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪。

三、裁判理由

本案对于吸收客户存款的犯罪事实各方均没有异议，主要的争议点在于定性问题：被告人李胜武的行为是构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪，两罪的本质区别在于其是否具有非法占有集资款项的目的。

由于非法占有目的系行为人的主观想法，且行为人往往予以否认，司法实践中需要结合行为人的具体行为、资金去向等客观方面予以推定。对此，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》做了不完全列举规定，包括集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；肆意挥霍集资款不能返还的；将集资款用于违法犯罪活动的；抽逃转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的。但是这种列举还是无法穷尽司法实践中的全部客观事实,那些具有非法占有目的的客观行为仍然显得举不胜举。

具体到本案中，由于其他共同作案人李红伟、何振波、阮国超均未归案，臻誉公司的转让细节、集资资金的使用等过于依赖于被告人李胜武的个人供述，相关佐证不够全面，一种意见认为现有证据不足以证明被告人李胜武具有非法占有目的，应当认定其构成非法吸收公众存款罪。具体理由是：1.李胜武个人没有占有资金。李胜武与阮国超接手臻誉公司，并负责公司日常经营，但是公司财务仍由李红伟、何振波控制，李胜武个人并未占有集资资金；2.李胜武并未支配集资资金，亦不完全清楚集资资金的使用情况。李胜武供述其与李红伟、何振波约定臻誉公司转让费190万，从臻誉公司的盈利中支付，所以接手公司后公司财务仍由李、何控制，公司吸收的资金已转入康博公司账户，其并未占有客户资金，客户资金现在被李、何占有，怎么占有的其不清楚。根据该供述公司吸收的资金被李红伟、何振波以臻誉公司转让费的名义占有，但该事实只有李胜武个人供述证明，且其对李、何如何占有资金并不清楚，因此不能仅依据李胜武的供述认定其明知且同意集资资金被李红伟、何振波占有；3、现有证据不能证明李胜武虚假宣传。李胜武对康博公司并不了解，亦不清楚李红伟与康博公司的投资约定是否属实。李胜武接受臻誉公司后，仍延续李红伟时期的经营模式，公开宣传为康博公司融资，且公司吸收的资金的确汇入康博公司账户，李胜武并未与康博公司接触过，亦不知道李红伟与康博公司的是否真的有投资约定，其有理由相信吸收资金已投入康博公司生产经营。综上，由于现有证据证实的基础事实不完整，不能完全排除合理怀疑，推定李胜武有非法占有目的，应依照查实的非吸事实认定其行为构成非法吸收公众存款罪。

二审审理意见认为虽然在案证据不够全面，但是综合全案情况，可以认定被告人李胜武具有非法占有目的。理由是：1.李胜武明知且同意集资资金被李红伟、何振波占有。李胜武供述其与李红伟约定臻誉公司转让费190万，从公司收入中支付，所以公司财物仍由李红伟、何振波控制，集资资金亦由李红伟、何振波占有。该事实不仅有李胜武的个人供述证明，还有康博公司向李、何二人的银行转账记录予以佐证，即臻誉公司吸收的资金转入康博公司账户130余万，短期内均转入李、何二人账户。2、李胜武明知集资资金未用于康博公司生产经营，仍虚假宣传。李胜武供述公司吸收的资金已转入康博公司账户，其对康博公司并无了解，但同时其又供述客户资金现在被李红伟、何振波占有。根据该供述，其可能的确不清楚李红伟与康博公司的约定内容及账目往来情况，但其接手臻誉公司三个月即案发，其已知道资金并不在康博公司手里，而是被李红伟、何振波占有，任何生产经营都是需要时间的，李胜武明知资金虽转入康博公司账户，但短期内就到了李红伟、何振波手里，可以推定其明知资金并未实质投入康博公司生产经营，其仍虚假宣传为康博公司融资。3、李胜武应当知道其经营模式不可持续，仍大肆吸收客户资金。李胜武个人在老家经营惨淡，而臻誉公司吸收的资金被李红伟、何振波占有，公司却仍以高额利息吸收资金，资金链断裂是很快会发生的，李胜武明知上述事实仍要求其员工多宣传，多吸款，可以推定其并没有返还意愿。4、其他在案证据从侧面印证李胜武具有非法占有目的。首先李胜武供述个人经营惨淡，听说开投资担保公司可以挣钱来到济南，与阮国超以190万的价格购买臻誉公司。但臻誉公司并无实际资产，李胜武以高价购买一空壳公司，合法经营目的存疑；其次，李胜武作为臻誉公司负责人，公开宣传为康博公司融资，但其却对康博公司完全不了解，亦不接触，可见其对集资参与人的投资用途及安全并不关心；第三， 李胜武作为臻誉公司负责人，公司员工证明其仅与业务经理蒿燕接触，从不与业务员、客户接触；第四、经调查康博公司虽实际存在，但并无实质经营，原康博公司职员证实该公司曾推广游戏平台，但无任何收益，且已因拖欠卫生费等原因，被石家庄某创业孵化园强制撤离，公司已关闭。上述证据可以从侧面证明李胜武接手臻誉公司时并没有合理利用客户资金进行正当经营的意愿。综上，根据在案证据证明的资金流向、康博公司的经营情况及李胜武的个人供述及其他证据可以认定李胜武具有非法占有目的。

需要说明的是各方一致认为被告人蒿燕不具有非法占有目的，依法构成非法吸收公众存款罪。理由是：蒿燕虽受聘于臻誉公司，担任公司经理，违反国家规定，非法吸收公众存款，但其只知道公司吸收的钱都转到了康博公司的账户，并不知道康博公司的具体情况，作为公司雇员，也没有全面了解的义务，因此应当认定其不具有非法占有目的，构成非法吸收公众存款罪。

当前，打着各种投资的幌子公开非法吸收公众存款的犯罪活动比较猖獗，且以中老年人为主要犯罪对象，有些投资完全虚假、有些半真半假，一旦被查处，被告人一般推脱集资资金系用于生产经营，供述的投资项目有的非常偏远，有的处于立项阶段，投入产出不明，对此，如果以集资款是否用于公司运营或集资款被挥霍等作为判断是否有非法占有目的标准，很难认定被告人的非法占有目的，不利于打击集资诈骗犯罪。对此，应深入分析其投资的时间、内容、方式，有无回报，并结合公司经营是否持续，有无合法经营，是否虚假宣传，对集资资金使用是否规范严谨，以及公司职员证言等各方面内容综合判断其辩解集资资金投入生产经营的合理性与真实性，以准确认定被告人是否具有非法占有目的，最终实现罪责刑相适应，维护社会金融安全。

案例报送单位： 济南市中级人民法院刑二庭