【案情】

　　被告人孔军因犯故意伤害罪，于2011年1月4日被山东省宁阳县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。2011年12月29日18时30分许，被告人孔军到博山区域城镇杨家村大庙附近，将路经此处的陈蒙拦住，采取掐脖子、捂嘴等手段将其摔倒，抢走陈蒙携带的挎包，包内有人民币117元及镜子、万能充电器等物品一宗。博山区人民检察院以被告人孔军涉嫌犯抢劫罪向我院提起公诉。

　　【审判】

　　我院审理后认为，被告人孔军的行为已构成抢劫罪。被告人孔军在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《刑法》相关规定，判决撤销山东省宁阳县人民法院（2011）宁刑初字第7号刑事判决书中对被告人孔军的缓刑部分，被告人孔军犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；与以前犯故意伤害罪，判处拘役六个月，实行数罪并罚，决定执行拘役六个月、有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。

　　一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关亦未抗诉，一审判决已发生法律效力。

　　【评析】

　　本案争议的焦点为如何对被告人孔军数罪并罚，即拘役和有期徒刑如何合并执行的问题。孔军在拘役缓刑考验期内又犯新罪，被判处有期徒刑，如何将其之前所判拘役与现在所判有期徒刑数罪并罚，法律没有明文规定，刑法理论和实践中也存在不同认识。概括起来有以下三种：

　　（1）逐一执行说，即一人犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役两种不同刑罚时，应当分别逐一执行；

　　（2）吸收说，即一人犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役两种不同刑罚时，只执行数刑中最重的刑罚，较轻的刑罚就不再执行。当犯数罪其中被判有死刑或者无期徒刑时就只执行死刑或者无期徒刑就是最有力的例证；

　　（3）折抵说，即一人犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役两种不同刑罚时，首先将拘役折算为有期徒刑，而后按刑法第六十九条规定的原则决定应执行的刑期。其折算方法是拘役一日折算有期徒刑一日。

　　本人同意逐一执行说，理由如下：

　　一、从相关规范性文件的规定来看，拘役与有期徒刑并罚时，应当采用并科原则。最高人民法院《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中规定在对新罪所判处的拘役或者有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制；最高人民法院研究室电话答复陕西省高级人民法院关于被判处拘役缓刑的罪犯在缓刑考验期内又犯新罪应如何执行的请示认为“应对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役” 。最高人民法院研究室在对上海市高级人民法院关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐晦余罪判处有期徒刑应如何执行问题的电话答复中认为：判决前羁押一日折抵刑罚拘役一日，在我国刑法第三十九条有明文规定，但拘役是否能折抵有期徒刑我国刑法尚无明文规定。因此，将有限制的剥夺人身自由的刑罚拘役一日，换算成完全剥夺人身自由的刑罚有期徒刑一日的做法，现在还不能同意，须有全国人大常委会作决定。对于一人犯数罪，分别判处拘役和有期徒刑的合并执行，以先执行有期徒刑、后执行拘役为宜，即在有期徒刑执行完毕后再执行拘役，以免在对罪犯先执行拘役时，罪犯为逃避有期徒刑而发生逃跑等意外情况。虽然上述批复和答复作为内部批复，且发布较早，但目前在对这类问题没有新的司法解释前，这些批复对审判实践仍具有指导意义。

　　二、有期徒刑与拘役作为不同的刑种，在刑罚执行以及法律意义评价等诸多方面存在较大差异。从执行的场所来看，除判决确定后余刑在一年以下留看守所服刑的以外，一律投送监狱（少年犯管教所）执行；而拘役刑由公安机关就近执行，一般是在当地拘役所或者看守所执行；从执行的方法来看，被判处有期徒刑的犯罪分子，凡有劳动能力的，实行的是强制无偿劳动改造；而拘役犯实行的并非强制劳动改造，参加劳动的还享有获得报酬的权利；从执行的处遇来看，有期徒刑罪犯只有在特殊情况可以在严密押解下回居住地探视；而拘役犯在执行期间，法律规定每月可以回家一天至两天；从法律意义评价来看，有期徒刑罪犯在重新犯罪时可能被认定为累犯，而拘役犯在重新犯罪时不可能被评价为累犯。 以上诸多差异说明，拘役与有期徒刑之间有本质区别，不可能相互吸收或者折抵

　　三、吸收说违背了刑罚罪责相适应原则。吸收说的主要观点是单纯的重刑种吸收轻刑种，与刑法第六十九条规定的限制加重原则相悖，同时也违反了刑法中罪责刑相适应的基本原则。如果按照这种方法执行，势必会放纵罪犯，甚至会给罪犯传递出在实施了较重的罪后还可以继续实施较轻的罪的错误信号。这样的判决是与国家开展的社会治安综合治理政策相悖的，起不到打击犯罪、震慑犯罪、预防犯罪的作用。犯数罪其中被判有死刑或者无期徒刑时就只执行死刑或者无期徒刑是不能作为有期徒刑、拘役之间并罚时适用重刑吸收轻刑的依据，因为刑法第六十九条规定的数罪并罚原则已经将死刑和无期徒刑排除在外，而且这两者之间也是没有可比性的，因为行为人一旦被判处死刑或者无期徒刑以后，再被判处的其他刑种就已经失去了执行的意义。因此有期徒刑、拘役不同刑种之间重刑吸收轻刑的做法也是没有法律依据的。

　　四、折抵说于法无据，不存在合理性。刑法规定的死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制五种主刑，在刑罚体系中，是性质、严厉程度、以及执行方式各不相同的刑罚。刑法没有规定这些刑罚之间可以相互折抵，刑法第四十一条、第四十四条和第四十七条关于判决执行以前先行羁押的规定，只是分别针对管制、拘役、有期徒刑的刑期折抵的，并没有规定这三者之间可以相互折抵，不能颠倒了该几条刑法条文的因果关系。因此，不宜将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役来决定合并执行的刑罚。如果可以这样折抵的话，那么有期徒刑就可折抵成拘役或者管制，拘役就可折抵成管制了，这是不合理的。同时这样简单相加，势必导致刑罚轻重不分、轻刑重判，因此，折抵说也是不可行的。

　　综上所述，笔者认为在我国有期徒刑、拘役、管制并罚制度至今尚未完善、明确的情况下，刑法未作调整，亦无相应的司法解释出台之前，结合现行司法实践的具体操作，目前按照逐一执行说来处理这一问题是比较常见的，并且是有一定法律依据的。当然，只有立法机关对此制定刑法修正案或者立法解释，才能从根本上解决这一问题。